Så kan Bungefallet ändra svensk miljörätt

Högsta Domstolens prövning kan sätta stopp för regeringens gräddfil i miljömål.

Rättsfallet om kalkgruvan i gotländska Bunge blottar en spricka mellan EU-rätten och den av tradition starka svenska regeringsmakten. Högsta Domstolens (HD) pågående undersökning kommer att avgöra vilken som är starkast.

En hörnsten i processen har varit statusen på den så kallade tillåtlighetsförklaringen i Miljöbalken – ett slags förhandsbesked vars konstruktion enligt kritikerna kan krocka med genomförandet av materiella EU-rättsliga krav.

I fallet med Bunge gäller det EU:s art-och habitatdirektiv och dess skydd av hotade växter och naturtyper i närheten av gruvan. Jan Darpö, professor i miljörätt vid Uppsala universitet, har studerat Bunge-domen ingående och sammanfattat sina slutsatser i senaste numret av Nordisk Miljörättslig Tidskrift (http://www.nordiskmiljoratt.se). Han pekar på ett systemfel.

– I Bunge-målet är det frågan om tillåtlighetsförklaringens bindande effekt i den efterföljande tillståndsprocessen som HD nu tittar på. Domstolen har redan konstaterat att MÖD begränsade sin prövning i det senaste avgörandet, vilket gör att hela målet är öppet om HD underkänner resonemanget, säger Jan Darpö.

Tillåtlighetsförklaringar
görs av regering eller domstol i ett tidigt skede av processen. Det är ett preliminärt beslut som gör att företaget vet ungefär var den efterföljande domen kommer att landa. Konstruktionen är ett arv från den gamla vattenlagen som gick upp i Miljöbalken för snart 15 år sedan.

Samtidigt binder den upp andra domstolar i den fortsatta tillståndsprövningen och formuleringen av villkor.

– Domstolarna har inte
använt separata tillåtlighetsprövningar av miljöfarliga verksamheter så mycket, däremot regeringen. Till exempel vid bygget av Botniabanan för några år sedan – där såg sig både Regeringsrätten (RR) och Miljööverdomstolen (MÖD) bundna av regeringens tidigare tillåtlighetsbeslut, säger Jan Darpö.

Det finns fler aktuella fall. Vid prövningen av vindkraftverk i naturreservatet Sjisjka gick regeringen in på ett tidigt stadium och menade att det gick att meddela tillstånd utan att det stred mot Natura 2000-reglerna. Den uppfattningen motsades av Naturvårdsverket och Kammarkollegiet, men accepterades av både Regeringsrätten och MÖD.

Det är just i frågan om tillåtlighetsförklaringarnas bindade effekt som domstolarna blev oense i fallet med den gotländska kalkbrottet.

Lagmannen vid Miljödomstolen i Nacka kände sig inte bunden av MÖDs förhandsbesked från 2009 eftersom det inte gick att formulera villkor som garanterade något godtagbart skydd. Men MÖD upphävde Nackas dom och menade att lägre instanser var skyldiga att följa överrättens första avgörande.

– Jag menar att tillåtlighetsförklaringens bindande effekt – oavsett om de är grundade på 22:26 eller kapitel 17 i Miljöbalken – måste ge vika för EU-rättsliga krav. Den svenska domstolen hade kunnat säga nej till Nordkalks tillstånd och hänvisat till frågorna som inte avgjordes och preciserades i första skedet, säger Jan Darpö.

Enligt honom har de svenska domstolarna utvecklat en egen rättspraxis utan att analysera de unionsrättsliga konsekvenserna. Det är anmärkningsvärt med tanke på att EU-rättsliga invändningar gjordes redan i fallet med Botniabanan. Invändningarna var också tydliga i Bunge-fallet genom EU-kommissionens kommunikationer med regeringen, vilka domstolarna givetvis var medvetna om.

Mineralföretaget Nordkalk har hela tiden hävdat att förhandsbeskedet ger fullmakt och att något annat skulle bryta mot principer om rättssäkerhet. Men det är inte säkert. Enligt Jan Darpö finns det mycket som tyder på att de materiella kraven i unionsrätten är starkare i det här fallet.

– De fall där EU-domstolen accepterat att nationella regler hindrat unionsrätten skiljer sig på avgörande sätt från Bungefallet. Det har gällt avgränsade processuella frågor. Det går inte att jämföra med den aktuella situationen i Bunge-målet.

Det är fortfarande oklart när Högsta Domstolen kommer att lämna besked i målet. Men hur ska man komma runt detta och undvika liknande rättsliga tvister i fortsättningen? Hur ska man göra så att svensk miljörätt fungerar i bättre samklang med EU-direktiven?

Jan Darpö är inne på att öppna en ventil i lagstiftningen.

– Högsta Domstolen kan formulera en regel som begränsar rättsverkan av en tillåtlighetsförklaring, ett slags ventil som gör det möjligt för det tillståndsprövande organet att göra en slutlig bedömning av verksamheten och de villkor som formulerats. Den kan utlösas när domstolen upptäcker att ett tillstånd strider mot EU-rätten eller Miljöbalkens allmänna hänsynsregler. Och den skulle även gälla när regeringen prövar.